Arbeitsrecht – von der Einstellung bis zur Kündigung

© 2017 Stefan A. Weber. Alle Rechte vorbehalten.
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Rechtsanwalt Stefan A. Weber,
auch Fachanwalt für Arbeitsrecht
Mitglied im VdAA e.V. –
Verein der Arbeitsrechtsanwälte

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Rechtsanwalt Stefan A. Weber

In Zeiten des demografischen Wandels und ALG II (Hartz IV) ist der Erhalt des Arbeitsplatzes wichtiger denn je. Arbeitgeber können mit ihren Unternehmen im Wettbewerb nur dann bestehen, wenn sie die „richtigen“ Arbeitnehmer haben und dem wachsenden Mobbing entgegenwirken. Wir beraten und vertreten Tarifpartner, Betriebsräte, helfen bei der Erstellung von Betriebsvereinbarungen oder Arbeitsverträgen, aber auch bei Mobbing, Abmahnungen, Kündigungen und Kündigungsschutzverfahren. Also Individual- und Kollektivarbeitsrechtlich.

Arbeitsverhältnisse sind heute vielfachen Belastungen ausgesetzt. Deshalb ist die Kündigung der Hauptfall arbeitsgerichtlicher Streitigkeiten, in aller Regel im Rahmen der Kündigungsschutzklage.

Idealerweise sollte die anwaltliche Rechtsberatung jedoch vorher einsetzen.

Wir begleiten unsere Mandanten – sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer – von Anfang an, in Fragen der laufenden Behandlung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen ebenso wie bei Gestaltung des Arbeitsvertrags vor der Einstellung (Probezeit, Meldepflicht bei Arbeitsunfähigkeit, Lohnzuschläge, Urlaubsregelung etc. ).

Die Kündigung ist eine einseitige. empfangsbedürftige Willenserklärung, d.h. erst mit Zugang bei dem Vertragspartner wird sie wirksam.

Ein Telefax reicht nicht aus. Vielmehr bedarf die Kündigung nach § 623 BGB der Schriftform, da sie ansonsten unwirksam ist. In einer unwirksamen Kündigung kann auch nicht das Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags gesehen werden.Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Sozialpaln oder der Arbeitsvertrag können festlegen, dass die Kündigung nur durch ein Einschreiben erfolgen kann. Diese Formvorschrift dient grundsätzlich zur Sicherung der Beweisführung beim Zugang, sie führt in der Regel nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Die Kündigung ist auch wirksam, wenn die Annahme ohne Grund verweigert wird. Sie kann dem Arbeitnehmer selbst dann wirksam zugehen, wenn er krank ist.

 

Hinweise des BMAS zum Thema Arbeit und Recht, Wikipedia Artikel und Artikeln des Berufsverbandes der Rechtsjournalisten e.V unter der Website Anwalt.org.. (Links).

 

1. Wann können Arbeitnehmer die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen?

Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1, Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht der Anspruch, wenn die Abmahnung inhaltlich zuunbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.10.2017, 10 AZR 330/16).

2. Ist der Arbeitnehmer vorläufig an unbillige Weisungen gebunden?

Nach § 106 Satz 1, Gewerbeordnung, § 315 BGB, besteht keine Bindung des Arbeitnehmers an „unbillige“ (unangemessene) Weisungen, auch keine vorläufige. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer diese trotz Unbilligkeit akzeptiert.

3. Wie muss eine Abmahnung aussehen?

Eine Abmahnung ist nicht formgebunden. Aus Gründen der Beweisführung ist die Schriftfort sinnvoll. Die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer mitgeteilt werden. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Abmahnung vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichende deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei.

4. Was ist der Unterschied zwischen einer Ermahnung und einer Abmahnung?

Bei einer Ermahnung handelt es sich um die „weichere“ Variante. Bei einer Ermahnung droht der Arbeitgeber noch nicht mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Enthält die Ermahnung dennoch eine Androhung, dass im Wiederholungsfalle arbeitsrechtliche Konsequenzen erfolgen, handelt es sich tatsächlich um eine Abmahnung. In dem Fall sollte der Arbeitnehmer versuchen, seitens des Arbeitgebers eine Klarstellung zu erhalten.

5. Was ist der Unterschied zwischen einem Abwicklungs- und Aufhebungsvertrag?

Mit einem Abwicklungsvertrag vereinbaren die Parteien nach Ausspruch einer Kündigung die Bedingungen, zu denen der Arbeitnehmer ausscheidet. Er ist in der Regel gekennzeichnet durch den (vertraglichen) Verzicht des Arbeitnehmers auf Kündigungsschutz gegen Zahlung einer Abfindung. Mit solchen nach geltenden Recht unbedenklich zulässigen Abwicklungsverträgen „erkauft“ sich der Arbeitgeber die von ihm angestrebte Planungssicherheit. Gegenstand des Vertrages ist die Hinnahme der Kündigung unter Verzicht auf die Inanspruchnahme des staatlichen Rechtsschutzes. (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.02.2005, 9 AZR 116/04). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird damit nicht durch den Abwicklungsvertrag, sondern durch einen anderen Tatbestand bewirkt.

Ein Aufhebungsvertrag dagegen ist eine Vereinbarung über das vorzeitige Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus einem Dauerarbeitsverhältnis. Es führt selbst zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.04.2007, 6 AZR 622/06).

6. Was ist ein Aufhebungsvertrag und was ist hierbei zu beachten?

Bei einem Aufhebungsvertrag wird das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im gegenseitigen Einvernehmen beendet. Dabei sollte beachtet werden, dass jede Seite versuchen wird, taktische Erwägungen miteinfließen zu lassen. Auf Seiten des Arbeitnehmers sollte insbesondere der Aufhebungsvertrag nicht unbesonnen geschlossen werden, da dies in der Regel zu sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen führt. Nach § 159 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer der Sperrzeit, wenn sich ein Arbeitnehmer sozialversicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Versicherungswidriges Verhalten liegt u. a. vor, wenn der Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe). Eine Sperrzeit wird nicht ausgelöst, wenn der Arbeitnehmer für sein Verhalten einen wichtigen Grund hat. Schließt ein Arbeitnehmer angesichts einer drohenden betriebsbedingten Kündigung einen Aufhebungsvertag mit Abfindung, die sich im Rahmen des § 1 Kündigungsschutzgesetz hält, so steht ihm ein wichtiger Grund zur Seite, der eine Sperrzeit ausschließt, es sei denn, es liegt eine Gesetzesumgehung (z. B. offenkundige Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Kündigung) vor. Darüber hinaus ist die für den Einzelfall maßgebliche Kündigungsfrist (vertragliche, tarifliche oder gesetzliche) einzuhalten.

7. Mein Arbeitgeber gibt mir nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitspapiere nicht heraus. Was kann ich machen?

Gibt der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitspapiere nicht heraus, so kann der Arbeitnehmer vor dem zuständigen Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Herausgabe von Arbeitspapieren stellen. Denn nach der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Arbeitspapiere herauszugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Arbeitgeber nicht zu. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer die Unterlagen zuzusenden besteht nicht. Der Arbeitnehmer hat sie abzuholen. Arbeitspapiere, die der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht abschließend fertiggestellt hat, hat er auf eigene Kosten und seine Gefahr dem Arbeitnehmer zuzusenden. Zu den entsprechenden Arbeitspapieren gehört die Urlaubsbescheinigung (Beschäftigungsdauer, Urlaubsanspruch, gewährter Urlaub, Urlaubsabgeltung, Zusatzurlaub), die Zwischenbescheinigung (persönliche Daten des Arbeitnehmers, vorliegende Arbeitspapiere, Sozialversicherung), die Ausgleichsquittung (Empfangsbestätigung, Ausgleichsklausel) und die Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III.

8. Welche Voraussetzungen hat die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses?

Nach § 626, Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.03.2016, 2 AZR 110/15).

Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (sogenannte Verdachtskündigung).

„Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts, jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Auch wenn sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen lassen, sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist u. a. die ordentliche Kündigung.“.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.11.2013, 2 AZR 797/11)

9. Welche Voraussetzung hat eine betriebsbedingte Kündigung?

1.      Der Arbeitsplatz aufgrund dringender betrieblicher Gründe weggefallen ist,

2.      in dem Betrieb keine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers besteht,

3.      bei der Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ausreichend berücksichtigt wurden, sowie

4.      eine ordnungsgemäße Interessenabwägung vorgenommen wurde.

10. Was sind die Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung?

Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmer bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitsnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. 

Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel oder Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht, wenn erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer) erkennbar ausgeschlossen ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.11.2015, 2 AZR 217/15).

11. Wann kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht?

Als Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers kommen Umstände in Betracht, die auf einer in dessen persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften liegenden „Störquelle“ beruhen. Mit der Befugnis der personenbedingten Kündigung soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, dass Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die geschuldete Arbeitsleistung – ganz oder teilweise – zu erbringen.

12. Wann muss ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber Schadensersatz wegen „Mobbings“ leisten?

Der Arbeitgeber muss Schadensersatz wegen Mobbing leisten, wenn er arbeitsvertragliche Pflichten (§ 280 Abs. 1, BGB i. V. m. § 241 BGB) oder die Gesundheit des Arbeitnehmers, die ein besonders geschütztes Rechtsgut im Sinne von § 823 Abs. 1, BGB ist, verletzt.

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen „Mobbing“ kann als vertraglicher Anspruch aus § 280, Abs. 1, Satz 1 BGB in Betracht kommen. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitnehmer in dem Fall, dass der Arbeitgeber eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verlangen.

“Nach § 241 Abs. 2, BGB erwachsen jeder Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis nicht nur Ansprüche, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, ihn vor Gesundheitsgefahren, auch psychischer Art, zu schützen und ihn keinem Verhalten auszusetzen, das bezweckt oder bewirkt, das seine Würde verletzt und ein von Einschüchterung, Anfeindungen, Erniedrigung, Entwürdigung oder Beleidigung gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. In diesem Zusammenhang ist der Arbeitgeber insbesondere zum Schutz der Gesundheit und des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers verpflichtet (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.09.2016, 8 AZR 53/15 mit weiteren Nachweisen).  

Der Arbeitgeber haftet dem geschädigten Arbeitnehmer gegenüber gemäß´§ 278 Abs. 1, BGB auch für schuldhaft begangene Rechtsverletzungen, die für ihn als Erfüllungsgehilfen eingesetzte Mitarbeiter und Vorgesetzte begehen. Dabei ist jedoch erforderlich, dass die schuldhafte Handlung des als Erfüllungsgehilfen des Arbeitgebers handelnden Mitarbeiters im engen sachlichen Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die der Arbeitgeber ihm als Erfüllungsgehilfen zugewiesen hat. Ein solcher Zusammenhang ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Erfüllungsgehilfe gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kritisiert oder wenn er ihm gegenüber Weisungsbefugnis besitzt.“

Ein Schadensersatzanspruch wegen „Mobbings“ kann aber auch als deliktischer Anspruch insbesondere aus § 823 Abs. 1, BGB – bzw. § 831 BGB – folgen.

ei verbietet § 823 Abs. 1 BGB nicht nur eine widerrechtliche Verletzung der in dieser Bestimmung ausdrücklich ausgeführten besonders geschützten Rechtsgüter, u. a. der Gesundheit. Auch das durch Artikel 2 Abs. 1 i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 Grundgesetzt verfassungsrechtlich gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist als „sonstiges Recht“ im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Allerdings ist zu beachten, dass die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wegen seiner Eigenart als Rahmenrecht nicht absolut festlegt, sondern grundsätzlich erst durch eine Abwägung der wieder streitenden grundrechtlichen Belange bestimmt werden muss. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist deshalb nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange des anderen Seite überwiegt.

Stützt der Arbeitnehmer seinen Schadensersatzanspruch darauf, der Arbeitgeber habe ihn durch „Mobbing“ in seiner Gesundheit beschädigt, so kann er nach § 253, Abs. 2 BGB auch eine Entschädigung in Geld fordern.

Stützt der Arbeitnehmer hingegen seinen Schadensersatzanspruch darauf, der Arbeitgeber habe ihn widerrechtlich in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, so kann er zwar ebenfalls eine Entschädigung in Geld fordern. Dieser Anspruch folgt aber nicht aus § 253 Abs. 2 BGB, weil das allgemeine Persönlichkeitsrecht in dieser Bestimmung nicht aufgeführt ist, sondern unmittelbar auf §§ 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Artikel 1 und Artikel 2 Abs. 1 Grundgesetzt.

Da bei auf „Mobbing“ gestützten Entschädigungsklagen nicht der Vermögenswerte, sondern der ideelle Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, setzt der Anspruch allerding voraus, dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht handelt, und dass die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend aufgefangen werden kann. Ob eine so schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, dass die Zahlung von Geldentschädigung erforderlich ist, kann nur aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls beurteilt werden. Hierbei sind insbesondere die Bedeutung der Tragweite des Eingriffs, ferner Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad seines Verschuldens zu berücksichtigen.

In dem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass nicht jede Auseinandersetzung, Meinungsverschiedenheit oder nicht gerechtfertigte Maßnahme des Arbeitgebers (z. B. Abmahnung, Versetzung, Kündigung) eine rechtswidrige und verwertbare Verletzung der Rechtsgüter des Arbeitnehmers und damit eine unerlaubte Handlung oder Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht nach § 241, Abs. 2 BGB darstellen, und dass im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen, auch wenn sie sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, nicht geeignet sind, derartige Tatbestände zu erfüllen, weshalb es gilt, sogenanntes folgeloses bzw. sozial- und rechtsadäquates Verhalten aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise, d. h. ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers, von der rechtlichen Würdigung auszunehmen. Wenn nun ein Arbeitnehmer gerichtlich gegen Mobbing vorliegen, so trägt er die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche mobbinbbegründenen Umstände und deren Ursächlichkeit für die geltend gemachte Rechtsverletzung (Beeinträchtigung der Gesundheit,  Persönlichkeitsrecht) (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 15.09.2016, 8 AZR 53/15).

13. Der Betriebsrat wurde vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört. Was nun?

Unterlässt der Arbeitgeber die Anhörung des Betriebsrates oder spricht er die Kündigung vor Beendigung des Anhörungsverfahrens aus, so ist die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Betriebsverfassungsgesetz unwirksam. Diese Unwirksamkeit hat der Arbeitnehmer innerhalb der 3-Wochen-Frist nach § 4 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz, geltend zu machen, ansonsten gilt die Kündigung nach § 7 Kündigungsschutzgesetz als von Anfang an wirksam.

14. Ich habe Elternzeit beantragt. Mein Arbeitgeber kündigt mich ordentlich. Erst zwei Monate später suche ich einen Anwalt auf. Was nun?

Gemäß § 18, Abs. 1 BEEG sind Kündigungen ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn er Elternzeit und während der Elternzeit nicht zulässig. Das Kündigungsverbot ist absolut und Kündigungen, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind nichtig § 134 BGB. Lediglich in besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung von der für den Arbeitsmarkt zuständigen obersten Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle für zulässig erklärt werden. 

Im vorliegenden Fall ist interessant, dass der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde. Dies ist ausnahmsweise unschädlich. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidungsbehörde an den Arbeitnehmer ab, § 4, Satz 4, Kündigungsschutzgesetz.

Arbeitsrecht – von der Einstellung bis zur Kündigung

In Zeiten des demografischen Wandels und ALG II (Hartz IV) ist der Erhalt des Arbeitsplatzes wichtiger denn je. Arbeitgeber können mit ihren Unternehmen im Wettbewerb nur dann bestehen, wenn sie die „richtigen“ Arbeitnehmer haben und dem wachsenden Mobbing entgegenwirken. Wir beraten und vertreten Tarifpartner, Betriebsräte, helfen bei der Erstellung von Betriebsvereinbarungen oder Arbeitsverträgen, aber auch bei Mobbing, Abmahnungen, Kündigungen und Kündigungsschutzverfahren. Also Individual- und Kollektivarbeitsrechtlich.

Arbeitsverhältnisse sind heute vielfachen Belastungen ausgesetzt. Deshalb ist die Kündigung der Hauptfall arbeitsgerichtlicher Streitigkeiten, in aller Regel im Rahmen der Kündigungsschutzklage.

Idealerweise sollte die anwaltliche Rechtsberatung jedoch vorher einsetzen.

Wir begleiten unsere Mandanten – sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer – von Anfang an, in Fragen der laufenden Behandlung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen ebenso wie bei Gestaltung des Arbeitsvertrags vor der Einstellung (Probezeit, Meldepflicht bei Arbeitsunfähigkeit, Lohnzuschläge, Urlaubsregelung etc. ).

Die Kündigung ist eine einseitige. empfangsbedürftige Willenserklärung, d.h. erst mit Zugang bei dem Vertragspartner wird sie wirksam.

Ein Telefax reicht nicht aus. Vielmehr bedarf die Kündigung nach § 623 BGB der Schriftform, da sie ansonsten unwirksam ist. In einer unwirksamen Kündigung kann auch nicht das Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags gesehen werden.Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Sozialpaln oder der Arbeitsvertrag können festlegen, dass die Kündigung nur durch ein Einschreiben erfolgen kann. Diese Formvorschrift dient grundsätzlich zur Sicherung der Beweisführung beim Zugang, sie führt in der Regel nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Die Kündigung ist auch wirksam, wenn die Annahme ohne Grund verweigert wird. Sie kann dem Arbeitnehmer selbst dann wirksam zugehen, wenn er krank ist.

Kündigungsfrist

Bei einer ordentlichen Kündigung muss die maßgebliche Kündigungsfrist eingehalten werden. Wird diese nicht eingehalten, ist die Kündigung zwar nicht unwirksam, greift aber zum nächst zulässigen Termin.

Die maßgebliche Kündigungsfrist ergibt sich aus einem geltenden Tarifvertrag, dem Arbeitsvertrag oder aus dem Gesetz.

Hinweise des BMAS zum Thema Arbeit und Recht, Wikipedia Artikel und Artikeln des Berufsverbandes der Rechtsjournalisten e.V unter der Website Anwalt.org.. (Links).

 

1. Wann können Arbeitnehmer die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen?

Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1, Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht der Anspruch, wenn die Abmahnung inhaltlich zuunbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.10.2017, 10 AZR 330/16).

2. Ist der Arbeitnehmer vorläufig an unbillige Weisungen gebunden?

Nach § 106 Satz 1, Gewerbeordnung, § 315 BGB, besteht keine Bindung des Arbeitnehmers an „unbillige“ (unangemessene) Weisungen, auch keine vorläufige. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer diese trotz Unbilligkeit akzeptiert.

3. Wie muss eine Abmahnung aussehen?

Eine Abmahnung ist nicht formgebunden. Aus Gründen der Beweisführung ist die Schriftfort sinnvoll. Die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer mitgeteilt werden. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Abmahnung vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichende deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei.

4. Was ist der Unterschied zwischen einer Ermahnung und einer Abmahnung?

Bei einer Ermahnung handelt es sich um die „weichere“ Variante. Bei einer Ermahnung droht der Arbeitgeber noch nicht mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Enthält die Ermahnung dennoch eine Androhung, dass im Wiederholungsfalle arbeitsrechtliche Konsequenzen erfolgen, handelt es sich tatsächlich um eine Abmahnung. In dem Fall sollte der Arbeitnehmer versuchen, seitens des Arbeitgebers eine Klarstellung zu erhalten.

5. Was ist der Unterschied zwischen einem Abwicklungs- und Aufhebungsvertrag?

Mit einem Abwicklungsvertrag vereinbaren die Parteien nach Ausspruch einer Kündigung die Bedingungen, zu denen der Arbeitnehmer ausscheidet. Er ist in der Regel gekennzeichnet durch den (vertraglichen) Verzicht des Arbeitnehmers auf Kündigungsschutz gegen Zahlung einer Abfindung. Mit solchen nach geltenden Recht unbedenklich zulässigen Abwicklungsverträgen „erkauft“ sich der Arbeitgeber die von ihm angestrebte Planungssicherheit. Gegenstand des Vertrages ist die Hinnahme der Kündigung unter Verzicht auf die Inanspruchnahme des staatlichen Rechtsschutzes. (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.02.2005, 9 AZR 116/04). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird damit nicht durch den Abwicklungsvertrag, sondern durch einen anderen Tatbestand bewirkt.

Ein Aufhebungsvertrag dagegen ist eine Vereinbarung über das vorzeitige Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus einem Dauerarbeitsverhältnis. Es führt selbst zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.04.2007, 6 AZR 622/06).

6. Was ist ein Aufhebungsvertrag und was ist hierbei zu beachten?

Bei einem Aufhebungsvertrag wird das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im gegenseitigen Einvernehmen beendet. Dabei sollte beachtet werden, dass jede Seite versuchen wird, taktische Erwägungen miteinfließen zu lassen. Auf Seiten des Arbeitnehmers sollte insbesondere der Aufhebungsvertrag nicht unbesonnen geschlossen werden, da dies in der Regel zu sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen führt. Nach § 159 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer der Sperrzeit, wenn sich ein Arbeitnehmer sozialversicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Versicherungswidriges Verhalten liegt u. a. vor, wenn der Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe). Eine Sperrzeit wird nicht ausgelöst, wenn der Arbeitnehmer für sein Verhalten einen wichtigen Grund hat. Schließt ein Arbeitnehmer angesichts einer drohenden betriebsbedingten Kündigung einen Aufhebungsvertag mit Abfindung, die sich im Rahmen des § 1 Kündigungsschutzgesetz hält, so steht ihm ein wichtiger Grund zur Seite, der eine Sperrzeit ausschließt, es sei denn, es liegt eine Gesetzesumgehung (z. B. offenkundige Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Kündigung) vor. Darüber hinaus ist die für den Einzelfall maßgebliche Kündigungsfrist (vertragliche, tarifliche oder gesetzliche) einzuhalten.

7. Mein Arbeitgeber gibt mir nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitspapiere nicht heraus. Was kann ich machen?

Gibt der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitspapiere nicht heraus, so kann der Arbeitnehmer vor dem zuständigen Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Herausgabe von Arbeitspapieren stellen. Denn nach der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Arbeitspapiere herauszugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Arbeitgeber nicht zu. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer die Unterlagen zuzusenden besteht nicht. Der Arbeitnehmer hat sie abzuholen. Arbeitspapiere, die der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht abschließend fertiggestellt hat, hat er auf eigene Kosten und seine Gefahr dem Arbeitnehmer zuzusenden. Zu den entsprechenden Arbeitspapieren gehört die Urlaubsbescheinigung (Beschäftigungsdauer, Urlaubsanspruch, gewährter Urlaub, Urlaubsabgeltung, Zusatzurlaub), die Zwischenbescheinigung (persönliche Daten des Arbeitnehmers, vorliegende Arbeitspapiere, Sozialversicherung), die Ausgleichsquittung (Empfangsbestätigung, Ausgleichsklausel) und die Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III.

8. Welche Voraussetzungen hat die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses?

Nach § 626, Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.03.2016, 2 AZR 110/15).

Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (sogenannte Verdachtskündigung).

„Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts, jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Auch wenn sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen lassen, sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist u. a. die ordentliche Kündigung.“.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.11.2013, 2 AZR 797/11)

9. Welche Voraussetzung hat eine betriebsbedingte Kündigung?

1.      Der Arbeitsplatz aufgrund dringender betrieblicher Gründe weggefallen ist,

2.      in dem Betrieb keine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers besteht,

3.      bei der Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ausreichend berücksichtigt wurden, sowie

4.      eine ordnungsgemäße Interessenabwägung vorgenommen wurde.

10. Was sind die Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung?

Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmer bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitsnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. 

Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel oder Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht, wenn erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer) erkennbar ausgeschlossen ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.11.2015, 2 AZR 217/15).

11. Wann kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht?

Als Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers kommen Umstände in Betracht, die auf einer in dessen persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften liegenden „Störquelle“ beruhen. Mit der Befugnis der personenbedingten Kündigung soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, dass Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die geschuldete Arbeitsleistung – ganz oder teilweise – zu erbringen.

12. Wann muss ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber Schadensersatz wegen „Mobbings“ leisten?

Der Arbeitgeber muss Schadensersatz wegen Mobbing leisten, wenn er arbeitsvertragliche Pflichten (§ 280 Abs. 1, BGB i. V. m. § 241 BGB) oder die Gesundheit des Arbeitnehmers, die ein besonders geschütztes Rechtsgut im Sinne von § 823 Abs. 1, BGB ist, verletzt.

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen „Mobbing“ kann als vertraglicher Anspruch aus § 280, Abs. 1, Satz 1 BGB in Betracht kommen. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitnehmer in dem Fall, dass der Arbeitgeber eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verlangen.

“Nach § 241 Abs. 2, BGB erwachsen jeder Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis nicht nur Ansprüche, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, ihn vor Gesundheitsgefahren, auch psychischer Art, zu schützen und ihn keinem Verhalten auszusetzen, das bezweckt oder bewirkt, das seine Würde verletzt und ein von Einschüchterung, Anfeindungen, Erniedrigung, Entwürdigung oder Beleidigung gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. In diesem Zusammenhang ist der Arbeitgeber insbesondere zum Schutz der Gesundheit und des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers verpflichtet (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.09.2016, 8 AZR 53/15 mit weiteren Nachweisen).  

Der Arbeitgeber haftet dem geschädigten Arbeitnehmer gegenüber gemäß´§ 278 Abs. 1, BGB auch für schuldhaft begangene Rechtsverletzungen, die für ihn als Erfüllungsgehilfen eingesetzte Mitarbeiter und Vorgesetzte begehen. Dabei ist jedoch erforderlich, dass die schuldhafte Handlung des als Erfüllungsgehilfen des Arbeitgebers handelnden Mitarbeiters im engen sachlichen Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die der Arbeitgeber ihm als Erfüllungsgehilfen zugewiesen hat. Ein solcher Zusammenhang ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Erfüllungsgehilfe gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kritisiert oder wenn er ihm gegenüber Weisungsbefugnis besitzt.“

Ein Schadensersatzanspruch wegen „Mobbings“ kann aber auch als deliktischer Anspruch insbesondere aus § 823 Abs. 1, BGB – bzw. § 831 BGB – folgen.

ei verbietet § 823 Abs. 1 BGB nicht nur eine widerrechtliche Verletzung der in dieser Bestimmung ausdrücklich ausgeführten besonders geschützten Rechtsgüter, u. a. der Gesundheit. Auch das durch Artikel 2 Abs. 1 i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 Grundgesetzt verfassungsrechtlich gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist als „sonstiges Recht“ im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Allerdings ist zu beachten, dass die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wegen seiner Eigenart als Rahmenrecht nicht absolut festlegt, sondern grundsätzlich erst durch eine Abwägung der wieder streitenden grundrechtlichen Belange bestimmt werden muss. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist deshalb nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange des anderen Seite überwiegt.

Stützt der Arbeitnehmer seinen Schadensersatzanspruch darauf, der Arbeitgeber habe ihn durch „Mobbing“ in seiner Gesundheit beschädigt, so kann er nach § 253, Abs. 2 BGB auch eine Entschädigung in Geld fordern.

Stützt der Arbeitnehmer hingegen seinen Schadensersatzanspruch darauf, der Arbeitgeber habe ihn widerrechtlich in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, so kann er zwar ebenfalls eine Entschädigung in Geld fordern. Dieser Anspruch folgt aber nicht aus § 253 Abs. 2 BGB, weil das allgemeine Persönlichkeitsrecht in dieser Bestimmung nicht aufgeführt ist, sondern unmittelbar auf §§ 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Artikel 1 und Artikel 2 Abs. 1 Grundgesetzt.

Da bei auf „Mobbing“ gestützten Entschädigungsklagen nicht der Vermögenswerte, sondern der ideelle Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, setzt der Anspruch allerding voraus, dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht handelt, und dass die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend aufgefangen werden kann. Ob eine so schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, dass die Zahlung von Geldentschädigung erforderlich ist, kann nur aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls beurteilt werden. Hierbei sind insbesondere die Bedeutung der Tragweite des Eingriffs, ferner Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad seines Verschuldens zu berücksichtigen.

In dem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass nicht jede Auseinandersetzung, Meinungsverschiedenheit oder nicht gerechtfertigte Maßnahme des Arbeitgebers (z. B. Abmahnung, Versetzung, Kündigung) eine rechtswidrige und verwertbare Verletzung der Rechtsgüter des Arbeitnehmers und damit eine unerlaubte Handlung oder Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht nach § 241, Abs. 2 BGB darstellen, und dass im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen, auch wenn sie sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, nicht geeignet sind, derartige Tatbestände zu erfüllen, weshalb es gilt, sogenanntes folgeloses bzw. sozial- und rechtsadäquates Verhalten aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise, d. h. ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers, von der rechtlichen Würdigung auszunehmen. Wenn nun ein Arbeitnehmer gerichtlich gegen Mobbing vorliegen, so trägt er die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche mobbinbbegründenen Umstände und deren Ursächlichkeit für die geltend gemachte Rechtsverletzung (Beeinträchtigung der Gesundheit,  Persönlichkeitsrecht) (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 15.09.2016, 8 AZR 53/15).

13. Der Betriebsrat wurde vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört. Was nun?

Unterlässt der Arbeitgeber die Anhörung des Betriebsrates oder spricht er die Kündigung vor Beendigung des Anhörungsverfahrens aus, so ist die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Betriebsverfassungsgesetz unwirksam. Diese Unwirksamkeit hat der Arbeitnehmer innerhalb der 3-Wochen-Frist nach § 4 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz, geltend zu machen, ansonsten gilt die Kündigung nach § 7 Kündigungsschutzgesetz als von Anfang an wirksam.

14. Ich habe Elternzeit beantragt. Mein Arbeitgeber kündigt mich ordentlich. Erst zwei Monate später suche ich einen Anwalt auf. Was nun?

Gemäß § 18, Abs. 1 BEEG sind Kündigungen ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn er Elternzeit und während der Elternzeit nicht zulässig. Das Kündigungsverbot ist absolut und Kündigungen, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind nichtig § 134 BGB. Lediglich in besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung von der für den Arbeitsmarkt zuständigen obersten Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle für zulässig erklärt werden. 

Im vorliegenden Fall ist interessant, dass der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde. Dies ist ausnahmsweise unschädlich. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidungsbehörde an den Arbeitnehmer ab, § 4, Satz 4, Kündigungsschutzgesetz.

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